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参见卞建林、田心则:《论我国检察机关领导体制和职权的改革与完善》,《国家检察官学院学报》2006年第5期。
在司法实践中则具体表现为:私人主体不得直接依据宪法提起诉讼,必须在有效的私法规则当中找到相应的诉讼依据。草案认为:如果某人在相似情况中得到了更少的优待或者与其它群体的人相比,相关的标准、条文、实践将某群人置于不利位置的话,就构成了草案中所指的歧视;第II.-2:103条则为非歧视原则的例外。
因此,在一定程度上可以说,通过具体的私法规范将宪法权利融入到私法当中正是宪法权利适用于思法的又一思路。(三)间接影响说该学说在扩大解释说基础上又有所保留,认为宪法权利并不直接调整和规范私法领域,其作用只限于对私法的影响。更加严格地说,扩大解释说认为宪法权利仅仅通过私法中一些开放性的概念,将以前在私法领域中没有被认可的新的理念价值融入私法当中。意大利最高院在1994年4月20日对福佳案[15](Fiuggi Case)的判决正是扩大解释说的具体实践。可见,非歧视原则是欧共同条约已明确为应当遵守的原则之一,而欧洲联盟成立的基础则是欧共体条约.该条约在欧洲扮演着宪法性文件的作用。
纵观各国宪法权利对私法影响的司法实践,我们不难总结出宪法可以通过三种途径而对私法带来影响。第II.-2:102条则对歧视给予了定义。纵观和梳理两大法系国家的经验与成果,宪法权利可以通过以下三种路径运用于私法领域:(一)直接适用说该学说认为公民的宪法权利是维系社会健康运行的基础,是所有社会关系赖以生存和维持的重要保障。
以至于有学者评价道:【吕思案】,一场在世界范围内开启了使法院增加采用司法平衡语言来使他们对宪法权利的判决获得正当性的运动。法院认为吕思的抵制呼吁是为阻止哈尔兰像过去一样成为德国电影业的代言人而做出的,但他的行为实际上却阻止了哈尔兰制作电影院所上映的普通电影的发展空间。而在后者当中,政府并不直接参与私人间事务的管理,而只作为一个中立方为解决私法争端提供一种法律机制。正如意大利宪法第二条所述:共和国承认并保障人们神圣不可侵犯的权利,不论作为个人还是在人格权得到表达的社会群体中。
(2)非歧视原则草案第二编第二章为非歧视原则。进而可以推导出,如果当事人订立的合同与各国赋予的宪法权利相违背时,合同也应无效。
除此之外,处于宪法性地位的欧共体条约所确立的非歧视原则在草案的规范之中也得到了更加详细的表述。在该案件中,当事人一方是位21岁未受过高等教育并在鱼厂工作、每月只有1150马克的低收入少女,案件另一方的银行同意为该少女的父亲提供10万马克的贷款,但前提条件是需要该少女作为担保人。[6]该案中,韦特×哈尔兰(Veit Harlan)是纳粹体制下的一位著名电影导演,它制作完成了1940年反对犹太人的宣传电影《犹太人苏斯》(Jud Süss)。而各成员国中被视为最根本的原则,一部分则来自于宪法所确立的基本权利。
第13条规定了禁止性别、民族或种族、宗教或信仰、残疾、年龄和性取向的歧视。第141条还更加具体的规定了不论性别同工同酬的条款。由于欧盟对法律的统一并不能够触及到各国的根本社会制度。银行根据该少女签订的合同,向其主张贷款及其利息共计16万马克的债务。
该说通过对私法中开放性概念的延伸,将原本私法中不存在的宪法价值进一步融入其内,进而将宪法所确定的基本权利延伸至私法的判决之中。因此,法院通过对公序良俗及诚实信用的一般原则而认定该合同无效。
可以说,该非歧视原则的表述是对宪法所确立的基本权利的进一步拓展。如前所述,宪法权利对私法的影响可以说是现代私法所发展的一个显著特点。
在其签订担保文件时,银行工作人员要求该少女根据银行的规定签订一份合同作为银行备案资料,并且告知该合同的签订并不会让该少女承担很重要的义务。欧盟对于私法领域内的统一也只限于能够对欧盟境内成员国间货物、人员、资本、服务自由流通带来障碍的法律。由于哈尔兰已经被赦免了他过去的纳粹行为,他不应当被阻止在他所属领域内的发展。草案认为,当事人签订的合同如果与欧盟成员国最根本的原则相违背时,合同应当无效。在1950年,也就是他被赦免纳粹犯罪的几年之后,他重新导演了一部名为《不朽的爱人》(Immortal Lover)的影片。而宪法权利适用于私法领域则是第二层含义的理性表达。
可见,福佳案中虽然有一方为行政机关,但该机关是以平等的民事主体身份参与到合同的订立当中。因此,欧盟民法典草案并未对涉及到各成员国的根本社会制度的法律进行统一,而是将这些问题都留给了各成员国的法律自行解决。
因此,有学者也认为宪法权利对私法的适用应当仅仅表现在宪法对私法规范的间接影响上。值得注意到的是,这些干预不仅体现在对最初的(合同)自由的限制之中,同时也出现在侵权法、家庭法和继承法以至整个私法体系当中。
而后,在意大利、荷兰、英国、爱尔兰等国都先后出现了不同程度宪法权利对私法案例干预的判决。吕思上诉至汉堡上诉法院(Hamburg Court of Appeals),上诉法院对该案给予了驳回。
(3)合同有效性欧盟民法典草案第二编第七章第三节即是对侵犯根本原则或强制性规则的基本规定。现代社会进步的标志则主要体现于私法上从身份到契约的转变过程。当公民的宪法权利遭到严重侵犯时,宪法应当肩负起保障公民基本权利的历史使命,它不仅制约着国家恪守其应有的职权,同时公民也应当受到宪法的直接约束。在该说的倡导下,宪法权利并不能用于对私法案例的具体审判,它的影响和作用仅仅停留于制定和改变有效的私法规范。
银行起诉至法院,一审州法院认定该合同有效,少女应当偿还所担保的债务。正如梅因所述:古罗马时期的法律框架其实就是人与人、人与物以及人与国家之间的相互关系。
但联邦宪政法院实际上是通过宪法所赋予的意思自治和社会国原则而对该案作出判决,公序良俗与诚实信用只不过是法院在已经通过宪法作出判决的基础之上,寻求或借用的一项工具而已。私法仅仅具体表述为宪法权利如何适用及在多大程度上可以适用,而调整自然人、法人和其它组织间的民事纠纷只能运用具体的私法规则。
[16]该案中,福佳市政厅与某私人公司签订了一份在该城市中开发矿泉水的合同。但毫无疑问的是,无论是对人权的保障还是对社会正义的追求,它们都是宪法权利之下所确立和认可的基本原则。
因此可以说,意大利最高院对福佳案的判决也是宪法权利适用于私法的一个重要实践。可以说,在上述担保案的判决中,民事法庭主要都是围绕着银行是否应当履行充分的告知义务而展开。[9]吕思案判决所带来的直接影响是,随着政府不断对社会与市场经济干预的加强,宪法权利对私法领域不同程度的适用也随即出现在了荷兰、意大利、爱尔兰、加拿大等国,[10]英国1998年所颁布的人权法案(Human Rights Act)更是进一步加深了人权对私法关系的影响。吕思表达他反对纳粹的哈尔兰并没有过错,但是他呼吁对哈尔兰的电影进行抵制将造成哈尔兰不能成为电影导演的正常事业,并且同时也会使得电影制作方和发行人遭受巨大的经济损失。
[8]从某种意义上可以说,学界的广泛讨论又更加进一步助推了宪法权利对于司法实践的具体影响,也使得更多相类似的判决在吕思案的基础之上来寻求其正当性。欧盟民法典草案作为本世纪起草的最具显著影响的草案,是否也将宪法权利的影响和作用融入到条文当中,从而达到在私法中对宪法权利适用的目标?本文以下部分作者将从规则的解释、非歧视原则和合同有效性三个方面来诠释草案对宪法权利的融入,从而更加进一步揭示宪法权利对现代私法规范的具体影响和适用。
第二层含义则体现为国家对公民基本权利的保障。而草案的原则和目标有多个,当宪法权利的保障与其它目标或原则,如内部市场的构建、文化多样性的保护等相互冲突时,宪法权利的适用是否应当让位与其它价值的主导?或者说如何在多重价值观之间寻求平衡?以及在何种程度上可以适用于宪法权利的规则,在草案当中都没有给予明确表示。
然而,自上个世纪中叶已来,随着二战以后人权运动的蓬勃兴起和政府对市场经济的广泛干预,人们对基本权利的真实内涵又进行了不断深入的探讨,对人权与法治的学术价值和实践意义也进行了更加理性的思考与建构。罗马法藴育的这一思想脉络为后世公私法的互动与隔离奠定了坚实的基础,于十六、十七世纪在国家主义浪潮的推动下得到更进一步发展和升华,在十九世纪达到鼎盛。


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